Семинар «Юридическое оформление и налогообложение операций с объектами интеллектуальной собственности» - 22 августа 2012г., Лига: Закон

22 августа состоится очередной семинар «Юридическое оформление и налогообложение операций с объектами интеллектуальной собственности». Организатор - Лига: Закон.

Программа семинара предусматривает комплексное рассмотрение вопросов юридического оформления и налогообложения операций с объектами интеллектуальной собственности (в первую очередь - определению и налогообложению роялти), организации эффективной защиты интеллектуальной собственности.

Отдельно в рамках семинара будет уделено внимание вопросам деятельности в сфере информационных технологий в связи с вступлением в силу Закона № 5091 - VI, согласно которому с 1 января 2013 года для ИТ компаний будут предоставлены налоговые льготы.

Детали по ссылке

Семінар «Юридичне оформлення та оподаткування операцій з об'єктами інтелектуальної власності» - 22 серпня 2012р., Ліга:Закон

22 серпня відбудеться черговий семінар «Юридичне оформлення та оподаткування операцій з об'єктами інтелектуальної власності». Організатор – Ліга:Закон.

Програма семінару передбачає комплексний розгляд питань юридичного оформлення та оподаткування операцій з об’єктами інтелектуальної власності (в першу чергу - визначенню та оподаткуванню роялті), організації ефективного захисту інтелектуальної власності.

Окремо в рамках семінару буде приділено увагу питанням діяльності у сфері інформаційних технологій у зв’язку з набуттям чинності Законом № 5091- VI, згідно з яким з 1 січня 2013 року для ІТ компаній будуть надані податкові пільги.

Деталі за цим посиланням

Податкові органи піддають сумніву витрати по роялті

Минулого тижня з поінформованих джерел мені стало відомо, що податкові органи провели ряд перевірок платників податків, метою яких було обмеження права на витрати у вигляді роялті щодо об’єктів права інтелектуальної власності, створення яких пов’язано з діяльністю резидентів України; або які були створені виключно з метою застосування механізмів податкового планування.

Вичерпання прав інтелектуальної власності: застосування доктрини у податковій практиці

Доктрина вичерпання прав інтелектуальної власності загалом відома юристам. Проте її застосування для кваліфікації операцій для цілей оподаткування наразі є доволі обмеженим і не завжди відомим професіоналам у галузі оподаткування, аудиторам та бухгалтерам. У цьому матеріалі я хотів коротко пояснити суть проблеми та вказати на пов’язані з нею проблеми та ризики.

Семінар по інтелектуальній власності: юридичні питання та оподаткування

Пані та панове, 


До Вашої уваги черговий практикум щодо операцій з об'єктами права інтелектуальної власності, на якому будуть висвітлюватися загальні питання оподаткування та юридичного оформлення операцій таких операцій.


Практикум передбачає розгляд базових знань щодо застосовних юридичних регулювань та податкових правил. В той самий час, я буду намагатися покрити практичні питання, які традиційно цікавлять широке коло слухачів:
- дистриб'юторські договори та використання торгових марок;
- придбання "ліцензій" на використання програмного забезпечення;
- ризики претензій податкових щодо безкоштовного використання об'єктів права  інтелектуальної власності ;
- застосування концепції "бенефіціарного власника" до виплат роялті;
- податкове планування з використанням об'єктів права інтелектуальної власності. 


Цей практикум не передбачає спеціального фокусу на якійсь конкретній сфері господарської діяльності чи індустрії (крім, можливо ІТ індустрії, якій я традиційно намагаюся приділити увагу). 


Деталі за цим посиланням: http://practic.ligazakon.ua/practic/program/586.htm


© Mykola Khomenko

Нотатки про застосування концепції фактичного (бенефіціарного) отримувача (власника) доходу або «як ніколи не було, і не буде»

Відповідно до п. 103.2 Податкового кодексу України однією з умов застосування пільгових ставок податку на доходи нерезидентів, які передбачені конвенціями про уникнення подвійного оподаткування, є отримання відповідних доходів бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником).

Відповідно до п. 103.3 Податкового кодексу України:

103.3. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Податкове законодавство України не має розвиненої практики застосування концепції бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу.

В таких умовах доцільно звернутися до міжнародної практики застосування згаданої концепції, яка розвивалася різноманітними міждержавними інституціями з моменту запровадження концепції «бенефіціарного власника» у Модельній конвенції щодо уникнення подвійного оподаткування (надалі – «Модельна конвенція») Організації економічного співробітництва і розвитку (англ. - OECD) у 1977 році.

Спираючись на Коментар до Модельної конвенції, запровадження терміну «бенефіціарний власник» у міжнародній практиці мало на меті роз’яснити значення словосполучення «виплачується ... резиденту», яке застосовується у Модельній конвенції, як умова застосування пільгових ставок оподаткування біля джерела виплати доходу. Застосування цієї концепції мало на меті попередити неправомірне застосування переваг, передбачених конвенціями про уникнення оподаткування, шляхом розміщення компанії-посередника між особою, яка виплачує дохід, та його отримувачем.

Міжнародні експертні організації, в т.ч. в останніх напрацюваннях до Коментаря до Модельної конвенції (див. Проект щодо уточнення визначення «бенефіціарного власника» у Модельній конвенції ОЄСР, http://www.oecd.org/dataoecd/49/35/47643872.pdf), наполягають на тому, що до концепції «бенефіціарного власника» не повинні застосовуватися правила довірчої власності (щодо бенефіціарів трастів тощо), які застосовуються у юрисдикціях звичаєвого права; а також концепції, які стосуються визначення «бенефіціара» у нормативних актах, які стосуються фінансового моніторингу (де бенефіціаром визначається фізична особа, яка здійснює кінцевий контроль (ultimate control) над корпоративною структурою). Отже, враховуючи останні зміни позиції ОЄСР, можна дійти висновку, що міжнародна практика щодо застосування концепції «бенефіціарної власності» буде розвиватися у напрямку вироблення «міжнародного податкового означення» (international fiscal meaning) терміну «бенефіціарна власність». На користь такої позиції також свідчить також судова практика країн – членів ОЄСР.

В даному випадку варто звернутися до рішення Англійського апеляційного суду у справі Indofood International Finance Ltd v. JP Morgan Chase Bank N.A. London Branch (березень 2006 р.), яка вважається однією з засадничих у питанні застосування концепції «бенефіціарної власності».

Фактичні обставини справи: Юридична особа – резидент Індонезії – випустила облігації (loan notes) через посередника – резидента Маврикій.  Використання посередника дозволило скористатися захистом Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Індонезією та Маврикій та таким чином мінімізувати податок на репатріацію.  Пізніше ця конвенція була денонсована, і індонезійська компанія вирішила достроково викупити облігації, спираючись на пункт договору, що дозволяв достроковий викуп з метою зниження навантаження від нововведених податків, «якщо немає розумного альтернативного вирішення». Довірчий власник облігацій наполягав, що таким розумним альтернативним вирішенням є заміна маврикійського посередника на іншого – резидента Нідерландів. Таким чином, питання, чи може боржник достроково викупити облігації залежало від того, чи нідерландський посередник визнаватиметься бенефіціарним власником (та чи застосовуватиметься, як наслідок, понижена податкова ставка індонезійсько-нідерландської податкової конвенції).

Кілька висновків Англійського апеляційного суду у цій справі вважаються знаковими. По-перше, суд підтримав позицію, що бенефіціарна власність має міжнародне податкове значення, незалежне від значення за національним правом будь-якої держави.  По-друге, не є бенефіціарним власником формальний власник, який не має «повного привілею отримувати вигоди від доходу». Ґрунтуючись на цьому підході, суд вказав, що на практиці неможливо припустити жодних обставин, за яких посередник отримав би пряму вигоду від відсотків. Відповідно, нідерландська компанія-посередник не є їхнім бенефіціарним власником.

Головною метою запровадження концепції «бенефіціарного власника» у Модельній конвенції було запобігання неправомірного застосування переваг конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, шляхом виплати доходу особам, які є посередниками. При цьому, Коментар до модельної конвенції пропонує диференційовані критерії для визначення того, яка особа є бенефіціарним власником в залежності від видів доходів.

Визначення бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу, яке міститься в п. 103.3 Податкового кодексу України, відповідає принципам та підходам практики яка сформувалася на міжнародному рівні.

Спираючись на викладений вище аналіз міжнародної практики, та з урахуванням системи права України, ми пропонуємо наступний аналіз можливості підтвердження статусу особи як бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу. Наші пропозиції диференційовано в залежності від правовідносин, що пов’язують особу, яка виплачує дохід та його одержувача, та видів доходу.

Спираючись на визначення бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу та практику його застосування в інших державах, ми вважаємо, що особа не може вважатися бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу якщо між нею та особою, яка виплачує дохід або між нею та особою яка отримує дохід встановлено посередницькі відносини, про що свідчить вказівка абзацу 2 визначення п. 103.3 Податкового кодексу України.

В рамках українського законодавства встановлення посередницьких відносин може опосередковуватися кількома видами цивільно-правових (господарських) договорів:

•  Договором комісії (глава 68 Цивільного кодексу України);
•  Договором доручення (глава 69 Цивільного кодексу України);
•  Агентським договором (глава 31 Господарського кодексу України);

Крім того, виникнення посередницьких відносин у окремих випадках може відбуватися внаслідок спеціальних вимог щодо проведення операцій з окремими вилами майна. Наприклад, поняття «номінального утримувача», як один з видів посередницьких відносин, відповідно до законодавства України визначається тільки щодо цінних паперів, і позначає депозитарія або зберігача цінних паперів, зареєстрованого в реєстрі власників іменних цінних паперів як юридична особа, якій ці цінні папери передано за дорученням та в інтересах власників цінних паперів для здійснення операцій у Національній депозитарній системі. Виходячи з цього, «номінальним утримувачем» у більш широкому сенсі може вважатися особа, якій визначене майно передано за дорученням, що передбачає відсутність у такої особи права вільно володіти, користуватися і розпоряджатися цим майном.

Відповідно, достатньою умовою для підтвердження фактичного права на отримання доходу є підтвердження того, що одержувач доходу не пов’язаний посередницькими відносинами, внаслідок яких у одержувача доходу виникає зобов’язання передати його третій особі.

Таким чином, для підтвердження того, що одержувач дивідендів є їх бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) достатньо підтвердити, що одержувачем дивідендів є власник корпоративних прав або акцій, щодо яких виплачуються дивіденди. У якості підтверджуючого документа може використовуватися статут платника дивідендів або виписка з рахунку у цінних паперах тощо.

Для підтвердження того, що одержувач процентів є їх бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) достатньо підтвердити, що такий одержувач не залучений у якості посередника. Підтвердженням таких обставин є відсутність договору посередницького характеру між сторонами (про які йшлося вище), а також відсутність посередницьких відносин щодо таких процентів між їх одержувачем та третіми особами за межами України. Остання обставина може підтверджуватися відповідними договірними гарантіями або окремими документом (афідавітом), який надається платнику-резиденту України одержувачем процентів. Також, в залежності від підстав для виплати процентів також можуть застосовуватися інші документальні підтвердження статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу; наприклад, у разі виплати процентів за облігаціями таким документом може бути виписка з рахунку у цінних паперах, що підтверджує право власності одержувача процентів на відповідні облігації.

Для підтвердження того, що одержувач роялті є їх бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником), аналогічно як і у випадку процентів, достатньо підтвердити, що такий одержувач не залучений у якості посередника щодо таких роялті. Підтвердженням цього є відсутність договору посередницького характеру між сторонами (про які йшлося вище), а також відсутність посередницьких відносин щодо таких роялті між їх одержувачем та третіми особами за межами України. При цьому, варто відзначити, що законодавство України не передбачає встановлення посередницьких відносин за іншими правочинами, зокрема, за субліцензійним договорами. Відповідно, роялті які виплачуються за надання субліцензій повинні вважатися такими, що виплачені бенефіціарному (фактичному) отримувачеві (власнику) доходу, якщо їх одержувач не є посередником і не зобов’язаний передати такі роялті третій особі за межами України. Для підтвердження таких обставин може використовуватися договірна гарантія або окремий документ (афідавіт), наданий нерезидентом. При цьому, жодні інші документи, в т.ч. підтвердження того, що одержувач доходу є власником виключних майнових прав на об’єкт права інтелектуальної власності, щодо якого виплачуються роялті, не є необхідною умовою підтвердження, що одержувач роялті є їх бенефіціарним фактичним) отримувачем (власником).

Роялти за сублицензии и бенефициарная собственность в Украине

Роялти, выплачиваемые нерезиденту Украины за предоставление сублицензии, считаются таковыми, которые выплачены не бенефициарному (фактическому) получателю (владельцу) - по мнению Государственной налоговой службы Украины.

Налоговые органы высказали свое видение применения концепции бенефициарного (фактического) получателя (владельца) по выплатам роялти за предоставление сублицензии нерезидентом резиденту Украины. Полный текст письма ГНАУ № 7505/7/22-5017 от 18.03.2011р., которое до сих пор не было опубликовано, можно скачать здесь.

Для начала приведем краткую законодательные справку по применению концепции бенефициарного владельца согласно налоговому кодексу Украины.

Согласно п. 103. 2 Налогового кодекса налогоплательщик - резиденту Украины имеет право самостоятельно применить освобождение от налогообложения или уменьшенную ставку налога, предусмотренную соответствующим конвенции об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода нерезиденту, если такой нерезидент является бенефициарным (фактическим) получателем (владельцем) такого дохода. Это условие применяется даже в тех случаях, когда конкретная конвенция об избежании двойного налогообложения не содержит ссылки на концепцию бенефициарного владельца (например, в конвенции, которая применяется между Украиной и Кипром).

Определение термина «бенефициарный (фактический) получатель (владелец) дохода» содержится в п. 103.3 Налогового кодекса:

«103.3. Бенефициарным (фактическим) получателем (владельцем) дохода для целей применения пониженной ставки налога согласно правилам международного договора Украины к дивидендам, процентам, роялти, вознаграждениям и т.п. нерезидента, полученных из источников в Украине, считается лицо, имеющее право на получение таких доходов.

При этом бенефициарным (фактическим) получателем (владельцем) дохода не может быть юридическое или физическое лицо, даже если такое лицо имеет право на получение дохода, но является агентом, номинальным держателем (номинальным держателем) или является только посредником в отношении такого дохода».

По мнению Государственной налоговой администрации Украины, лицо, не обладает исключительными имущественными правами интеллектуальной собственности на объект (произведение, торговую марку и т.п.) не может признаваться бенефициарным владельцем роялти, получаемые за предоставление права использования такого объекта, например, по сублицензионному договору.

Такой вывод является более чем спорным.

Ведь, как следует из определения, бенефициарным (фактическим) получателем (владельцем) дохода не признаются посредники / агенты / номинальные держатели. При этом, опираясь на положения Гражданского кодекса Украины (ст. 1108 и ст. 1109) можно с уверенностью утверждать, что лицензионные / сублицензионное договоры не содержат элементов посреднических договоров. Таким образом, опираясь на содержащееся в Налоговом кодексе определение, роялти по сублицензионным договорам должны признаваться уплаченными бенефициарному собственнику.

Как альтернативный подход к этой ситуации можно обратиться к практике стран ОЭСР (Organisation for Economic Co-operation and Development), где применение концепции бенефициарного собственника предусматривает также анализ экономического содержания операций. В таком случае предоставления лицензии и (на ее основе) сублицензии может быть признан имеющим «посреднический характер», если оно совершено исключительно с целью получения преимуществ, предусмотренных конкретной конвенции об избежании двойного налогообложения. В качестве примера можно привести такую структуру сделки:

«оффшорная компания 1» предоставляет лицензию «компании 2» (из респектабельной юрисдикции), а та – в свою очередь – сублицензию в таком же объеме в Украину.

В таком случае «транзитный» (посреднический) характер сделки для компании 2 очевидный с экономической точки зрения (но не с юридической!)

Но в письме от 18.03.2011р. ГНАУ не приводит никакой аргументации или обоснований. Вывод сделан исключительно с позиции юридического формализма: получатель роялти не владелец исключительных прав на объект права ИС (т.е. не указан в соответствующем реестре) - он не бенефициарный владелец роялти.

Выводов из этой ситуации, как минимум, два:

1. Для практиков (особенно бухгалтеров): отслеживайте, кому платите роялти. Если получатель не является субъектом исключительных имущественных прав в соответствии с общедоступных реестров (WIPO ROMARIN или базы Укрпатента) или, если объект не зарегистрирован, согласно договору о передаче исключительных прав – существует значительный риск того, что такой получатель не будет признан бенефициарным владельцем таких роялти.

2. Для широкой общественности (особенно журналистов): в своем письме от 18.03.2011р., не опубликованном в прессе, налоговые органы не только изложили фискальную и необоснованную позицию. Выводы указанного письма противоречат позиции налоговых органов, изложенной в ответе на запрос Американской торговой палаты в Украине в письме ГНАУ № 3917/5/12-0216 от 30.03.2011р., которое уже опубликовано и на которое опираются налогоплательщики.

© Микола Хоменко

До визначення роялті: платіж за ліцензію з правом видачі субліцензії

Платежі за ліцензійними договорами, за умови належного їх оформлення, повинні визнаватися роялті навіть у випадках, коли ліцензійним договором передбачено право ліцензіата (отримувача ліцензії) на видачу субліцензії третім особам.

Після останнього семінару щодо оподаткування операцій з інтелектуальною власністю, який проводився компанією Ліга 19 квітня 2011 року, хотілося б ще раз розставити деякі акценти у питанні визнання роялті тих чи інших платежів.

Нагадаємо визначення роялті, яке не зазнало значних змін у Податковому кодекі у порівнянні з Законом про прибуток:

«14.1.225. роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі за отримання об'єктів власності, визначених у частині першій цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або, якщо умови користування такими об'єктами власності надають право користувачу продати або здійснити відчуження в інший спосіб такого об'єкта власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України».

Часто доводиться чути від слухачів семінару, що наявність у ліцензійному договорі права видати субліцензію, є достатньою підставою, щоб не визнавати роялті платежі за таким договором.

Про цю проблему, за великим рахунком, знають переважна більшість податкових консультантів, фінансистів та бухгалтерів, які цікавляться питанням оподаткування операцій з інтелектуальною власністю.

І саме з причин такої широкої відомості проблеми, значна частина податкових консультантів, а також переважна більшість бухгалтерів, переконані, що наявність права видавати субліцензії відповідно до ліцензійного договору, автоматично перетворює винагороду за таким договором на «не-роялті».

Однак це не зовсім відповідає сформованій роз’яснювальній практиці органів податкової служби.

Зокрема, у листі Державної податкової адміністрації України від 14.05.2005 р. № 9344/7/15-2217-26 чітко вказано, що у рамках ланцюжка «ліцензія – субліцензія» платежі визнаються роялті, якщо за відповідним ліцензійним та субліцензійним договорами не передбачена передача відповідного об’єкта права інтелектуальної власності «у володіння або розпорядження чи власність, які б надавали право користувачу продати або відчужити іншим способом такий об'єкт власності».

У цьому ж листі вказано, що застереження щодо оприлюднення (останнє речення абзацу 2 п. 1.30 Закону про прибуток, а тепер п. 14.1.225 Податкового кодексу) стосується лише комерційної таємниці (ноу-хау).

Також, очевидно, що не визнання роялті вищевказаних платежів суперечить суті правового регулювання видачі субліцензії, яка не є відчуженням прав на об’єкт права інтелектуальної власності і, навіть не є передачею «у володіння або розпорядження чи власність» (sic!).

Аналогічні висновки, хоча у не завжди настільки однозначно, також містяться у:

Листі Державної податкової адміністрації України від 07.10.2009 р. № 21914/7/16-1517-26;

Листі Державної податкової адміністрації України від 10.09.2004 р. № 7919/6/15-2215;

Листі Державної податкової адміністрації України від 20.07.2004 р. № 5948/6/15-2215.

Хоча податківці часто висувають претензії, хоча більшість професіоналів переконана, що ризик у описаній ситуації є, спираючись на вказану практику можна цілком обґрунтовано боротися зі свавіллям податківців і добиватися визнання роялті платежів за ліцензійними договорами, за якими можна видавати субліцензії.

При цьому, однак, не варто забувати про чітку і скрупульозну роботу над проектами ліцензійних договорів, адже за такими договорами не повинно відбуватися нічого іншого, крім надання дозволу на використання майнових прав інтелектуальної власності.

Недопустимими (в т.ч. і з точки зору податкових наслідків) є надання за ліцензійними договорами повноважень на передачу виключних майнових прав третім особам, здійснення реєстрації (перереєстрації) свідоцтв (патентів) щодо об’єктів, які потребують реєстрації тощо. У такому разі договір перестає бути ліцензійним, а платежі за ним можуть бути визнані об’єктом оподаткування ПДВ.




Микола Хоменко ©

Роялті за субліцензії та бенефіціарна власність

Роялті, які виплачуються нерезиденту за надання субліцензії, вважаються такими, які виплачені не бенефіціарному (фактичному) отримувачеві (власникові) – на думку Державної податкової адміністрації України.

Податкові органи висловили своє бачення застосування концепції бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) щодо виплат роялті за надання субліцензії нерезидентом резидентові України. 

Повний текст листа ДПАУ № 7505/7/22-5017 від 18.03.2011р., який до цього часу не було опубліковано, можна скачати тут.

Для початку наведу коротку законодавчі довідку щодо застосування концепції бенефіціарного власника відповідно до податкового кодексу України.

Відповідно до п. 103. 2 Податкового кодексу платник податку – резиденту України має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, при виплаті доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу. Ця умова застосовується навіть у тих випадках, коли конкретна конвенція про уникнення подвійного оподаткування не містить посилання на концепцію бенефіціарного власника (наприклад, у конвенції з Кіпром).

Визначення терміну «Бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) доходу» міститься в п. 103.3 Податкового кодексу:

«103.3. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу».

На думку Державної податкової адміністрації України, особа, яка не володіє виключними майновими правами інтелектуальної власності на об’єкт (твір, торгівельну марку тощо) не може визнаватися бенефіціарним власником роялті, які він отримує за надання права використання такого об’єкту, наприклад, за субліцензійним договором.

Такий висновок є більш ніж суперечливим.

Адже, як випливає з визначення, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не визнаються посередники/агенти/номінальні утримувачі. При цьому, спираючись на положення Цивільного кодексу України (ст. 1108 та ст. 1109) можна з впевненістю стверджувати, що ліцензійні/субліцензійні договори не містять елементів посередницьких договорів. Таким чином, спираючись на визначення в Податковому кодексі, роялті за субліцензійним договорами повинні визнаватися такими, що сплачуються бенефіціарному власникові.

Як альтернативний підхід до цієї ситуації можна звернутися до практики країн ОЕСР (Organisation for Economic Co-operation and Development), де застосування концепції бенефіціарного власника передбачає також аналіз економічного змісту операцій. У такому випадку надання ліцензії та (на її основі) субліцензії може бути визнано таким, що має «посередницький характер», якщо воно здійснено виключно з метою отримання переваг, передбачених конкретною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування. Як приклад можна навести таку структуру операції: офшорна компанія 1 надає ліцензію компанії 2 з респектабельної юрисдикції, а та – у свою чергу – субліцензію в такому ж обсязі в Україну. В такому випадку «транзитний» (посередницький) характер операції для компанії 2 очевидний з економічної точки зору (проте не з юридичної!).

Але у листі від 18.03.2011р. ДПАУ не наводить жодної аргументації чи обґрунтувань. Висновок зроблено виключно з позиції юридичного формалізму: отримувач роялті не власник виключних прав на об’єкт права ІВ (тобто не зазначений у відповідному реєстрі) – він не бенефіціарний власник роялті.

Висновків з цієї ситуації, як мінімум, два:

1. Для практиків (особливо бухгалтерів): відслідковуйте, кому платите роялті. Якщо отримувач не є суб’єктом виключних майнових прав відповідно до загальнодоступних реєстрів (WIPO ROMARIN чи бази Укрпатенту) або, якщо об’єкт не зареєстровано, відповідно до договору про передачу виключних прав – існує значний ризик того, що такий отримувач не буде визнаний бенефіціарним власником таких роялті.

2. Для широкого загалу (особливо журналістів): у своєму листі від 18.03.2011р., який не опубліковано у пресі, податкові органи не тільки виклали фіскальну і необґрунтовану позицію. Висновки вказаного листа суперечать позиції податкових органів, викладеній у відповіді на запит Американської торговельної палати в Україні (Лист ДПАУ № 3917/5/12-0216 від 30.03.2011р.), який вже опубліковано і на який спираються платники податків.  

Повний текст листа ДПАУ № 3917/5/12-0216 від 30.03.2011р.




Микола Хоменко ©