Цей пост – реакція на допис п. Тетяни Савченко (Простобанк Консалтинг), в якому автор висловлює думку, що фізична особа не може бути одночасно перебувати у трудових відносинах (бути працівником) і здійснювати незалежну підприємницьку діяльність (у статусі фізичної особи-підприємця).
Позиція доволі консервативна. Хоч і підтверджена роз’ясненням місцевої податкової інспекції (ну, хто би сподівався, що податкові органи скажуть «можна»).
Спробую пояснити свою позицію з цього приводу, щоб переконати широку громадськість, що не все так погано.
Позиція п. Тетяни і податкових органів ґрунтується на «екстремальному» тлумаченні визначення «самозайнятої особи», яке міститься у Податковому кодексу України.
Наведемо його:
«14.1.226. самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності».
Як бачимо, автори Податкового кодексу зробили застереження, що особи, які у межах тієї чи іншої діяльності є працівниками, тобто – виконують роботу (трудову функцію – такий собі «совєтізм» - МХ), не можуть визнаватися самозайнятими. Застереження вийшло цілком резонне, адже за визначенням трудові відносини засновані на зовсім інших принципах, ніж відносини між підприємцем-підрядником і замовником. Відповідно у цих відносин різний режим оподаткування.
Водночас норма п. 14.1.226 Податкового кодексу не містить жодних критеріїв, щодо того, як визначити є особа працівником чи ні. Відповідно, виходячи з певного історичного контексту, її можна розуміти:
а) Сміливо. Якщо немає трудового договору, то особа не є працівником, - а, отже, цілком може бути самозайнятою.
б) Розважливо. Навіть якщо трудового договору немає, за певних умов, відносини за цивільно-правовим договором можуть бути визнані трудовими з усіма відповідними наслідками.
Як бачимо, перший варіант в принципі виключає можливість перекваліфікації діяльності підприємця на підставі п. 14.1.226 Податкового кодексу, якщо з ним не укладалися трудові договори. Другий, так само, цілком ліберальний до підприємців у випадках, коли укладені ними договори не містять ознак трудових договорів (підпорядкування внутрішнім правилам, режим робочого часу, компенсації на рівні з працівниками тощо).
Проте предметом нашого аналізу є ситуація, коли фізична особа є одночасно і працівником і приватним підприємцем.
Принципи розгляду цієї ситуації не залежать від того, чи є роботодавець-замовник однією особою, чи це різні підприємства.
Як вже згадувалося вище, податкові органи та п. Тетяна Савченко вважають, що укладення трудового договору в принципі виключає для фізичної особи можливість займатися підприємницькою діяльністю.
Глибоко не погоджуючись з такою позицією, пропоную наступну аргументацію:
1. Застереження п. 14.1.226 Податкового кодексу чітко вказує на те, що статус «самозайнятої особи» зберігається за підприємцем в усіх випадках, крім тих, коли діяльність такого підприємця визнається (фактично) трудовою. Іншими словами, підприємець не буде вважатися «самозайнятою особою» лише у випадку, якщо його відносини з замовником будуть визнані трудовими. А для цього потрібно проведення низки процедур, звернення до суду (де тягар доказування лежить на податкових органах) і встановлення судом факту виникнення трудових відносин. До цього – підприємець може спокійно займатися підприємництвом, а у вільний від цього час (або навпаки) – бути працівником, чесно сплачуючи всі податки і збори через податкового агента.
2. Законодавством не встановлено жодних обов’язків підприємця повідомляти про те, що такий підприємець перебуває у трудових відносинах з будь-якою особою.
3. Законодавством не встановлено жодних обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю для фізичних осіб на тій підставі, що вони є підприємцями. Законодавство навпаки – гарантує свободу підприємницької діяльності.
4. Законодавством передбачено право на працю, таким чином, будь-яке обмеження фізичної особи-працівника на тій підставі, що він є підприємцем, неправомірне і порушує права такої особи.
Слід також згадати про можливі ризики, які пов’язані з тим, що одна і та сама фізична особа буде найманим працівником та приватним підприємцем.
Для роботодавця такої особи ризик доволі сумнівний. Він і так платить «по повній програмі» за таку фізичну особу.
Для замовника (коли фізична особа діє як незалежний підрядник у межах своєї підприємницької діяльності) – ризик один: перекваліфікація цивільно-правових відносин у трудові. Але цей ризик є у будь-якому випадку.
Навіть якщо роботодавець і замовник є однією і тією ж особою – ситуація небезнадійна. До того, поки трудову функцію фізичної особи можна чітко відділити від її діяльності як підприємця – застосування до «самозайнятої особи» (підприємця) режиму оподаткування «працівника» є надзвичайно сумнівним.
Ну, звісно, крім тих випадків, коли можливо все – але такі випадки – це «бєспрєдєл» і не є предметом правового аналізу…
До речі, про «бєспрєдєл»: відповідь, які отримала п. Тетяна від ДПІ Оболонського району м. Києва дуже на нього схожа, адже запропонований у відповіді податківців підхід, по-перше, не випливає з тлумачення правової норми як такої, по-друге, порушує низку гарантованих Конституцією України прав і свобод і, по-третє, не має жодного реального механізмі правозастосування.
© Микола Хоменко
