Роялті, які виплачуються нерезиденту за надання субліцензії, вважаються такими, які виплачені не бенефіціарному (фактичному) отримувачеві (власникові) – на думку Державної податкової адміністрації України.
Податкові органи висловили своє бачення застосування концепції бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) щодо виплат роялті за надання субліцензії нерезидентом резидентові України.
Повний текст листа ДПАУ № 7505/7/22-5017 від 18.03.2011р., який до цього часу не було опубліковано, можна скачати тут.
Для початку наведу коротку законодавчі довідку щодо застосування концепції бенефіціарного власника відповідно до податкового кодексу України.
Відповідно до п. 103. 2 Податкового кодексу платник податку – резиденту України має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, при виплаті доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу. Ця умова застосовується навіть у тих випадках, коли конкретна конвенція про уникнення подвійного оподаткування не містить посилання на концепцію бенефіціарного власника (наприклад, у конвенції з Кіпром).
Визначення терміну «Бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) доходу» міститься в п. 103.3 Податкового кодексу:
«103.3. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.
При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу».
На думку Державної податкової адміністрації України, особа, яка не володіє виключними майновими правами інтелектуальної власності на об’єкт (твір, торгівельну марку тощо) не може визнаватися бенефіціарним власником роялті, які він отримує за надання права використання такого об’єкту, наприклад, за субліцензійним договором.
Такий висновок є більш ніж суперечливим.
Адже, як випливає з визначення, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не визнаються посередники/агенти/номінальні утримувачі. При цьому, спираючись на положення Цивільного кодексу України (ст. 1108 та ст. 1109) можна з впевненістю стверджувати, що ліцензійні/субліцензійні договори не містять елементів посередницьких договорів. Таким чином, спираючись на визначення в Податковому кодексі, роялті за субліцензійним договорами повинні визнаватися такими, що сплачуються бенефіціарному власникові.
Як альтернативний підхід до цієї ситуації можна звернутися до практики країн ОЕСР (Organisation for Economic Co-operation and Development), де застосування концепції бенефіціарного власника передбачає також аналіз економічного змісту операцій. У такому випадку надання ліцензії та (на її основі) субліцензії може бути визнано таким, що має «посередницький характер», якщо воно здійснено виключно з метою отримання переваг, передбачених конкретною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування. Як приклад можна навести таку структуру операції: офшорна компанія 1 надає ліцензію компанії 2 з респектабельної юрисдикції, а та – у свою чергу – субліцензію в такому ж обсязі в Україну. В такому випадку «транзитний» (посередницький) характер операції для компанії 2 очевидний з економічної точки зору (проте не з юридичної!).
Але у листі від 18.03.2011р. ДПАУ не наводить жодної аргументації чи обґрунтувань. Висновок зроблено виключно з позиції юридичного формалізму: отримувач роялті не власник виключних прав на об’єкт права ІВ (тобто не зазначений у відповідному реєстрі) – він не бенефіціарний власник роялті.
Висновків з цієї ситуації, як мінімум, два:
1. Для практиків (особливо бухгалтерів): відслідковуйте, кому платите роялті. Якщо отримувач не є суб’єктом виключних майнових прав відповідно до загальнодоступних реєстрів (WIPO ROMARIN чи бази Укрпатенту) або, якщо об’єкт не зареєстровано, відповідно до договору про передачу виключних прав – існує значний ризик того, що такий отримувач не буде визнаний бенефіціарним власником таких роялті.
2. Для широкого загалу (особливо журналістів): у своєму листі від 18.03.2011р., який не опубліковано у пресі, податкові органи не тільки виклали фіскальну і необґрунтовану позицію. Висновки вказаного листа суперечать позиції податкових органів, викладеній у відповіді на запит Американської торговельної палати в Україні (Лист ДПАУ № 3917/5/12-0216 від 30.03.2011р.), який вже опубліковано і на який спираються платники податків.
Повний текст листа ДПАУ № 3917/5/12-0216 від 30.03.2011р.
Микола Хоменко ©
Немає коментарів:
Дописати коментар