Семінар «Юридичні та податкові аспекти діяльності ІТ-компаній в Україні», 12 липня 2011р. – Відповіді на питання

Шановні пані та панове,

Дозвольте ще раз подякувати Вам за участь у семінарі, який відбувся 12 липня 2011 року.

Доволі багато питань у нас залишилося за результатами 6-годинного спілкування. У цьому пості буду розміщувати відповіді на них. Прошу коментувати та уточнювати те, що Вас буде цікавити у коментарях нижче.

1. Зміни режиму ПДВ з 01.07.2011 року.

Зважаючи на питання, які виникали після закінчення семінару, доцільно було б ще раз проговорити, що ж змінилося у режимі оподаткування податком на додану вартість (ПДВ) діяльності ІТ-компаній з 01.07.2011 року.

Хочу пост-фактум вибачитися, що ми це детально не проговорили в аудиторії, напевне, захопившись обговоренням питань, які стосувалися «поставки» програмного забезпечення, забувши про те, що варто згадати і про загальні принципи.

Нагадаю дві основні норми Податкового кодексу, які встановлювали режим ПДВ для ІТ-компаній до 1 липня:

«186.3. Місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать:

а) надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об'єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами, а також надання (передача) права на скорочення викидів парникових газів (вуглецевих одиниць);

…

в) консультаційні, інжинірингові, інженерні, юридичні (у тому числі адвокатські), бухгалтерські, аудиторські, актуарні та інші подібні послуги консультаційного характеру, а також послуги з розроблення, постачання та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем».

«196.1.14. постачання послуг, визначених у підпункті "в" пункту 186.3 статті 186 цього Кодексу».

Таким чином, у період з 01.01.2011 року до 01.07.2011 року оподаткування ПДВ ІТ-послуг (розроблення програмного забезпечення, тестування, консультування у сфері інформатизації) відбувалося за наступною схемою:
а) Резидент надає послуги нерезидентові – без ПДВ (всі послуги у сфері інформатизації – не об’єкт ПДВ; крім того місце постачання – за межами митної території України).

б) Резидент надає послуги резидентові – без ПДВ (всі послуги у сфері інформатизації – не об’єкт ПДВ).

в) Нерезидент надає послуги резидентові – без ПДВ (всі послуги у сфері інформатизації – не об’єкт ПДВ).

З 1 липня (наслідок скасування п. 196.1.14 Податкового кодексу) режим оподаткування ПДВ ІТ-послуг змінився наступним чином:

а) Резидент надає послуги нерезидентові – без ПДВ (місце постачання – за межами митної території України).

б) Резидент надає послуги резидентові – з ПДВ (всі послуги у сфері інформатизації з місцем постачання в Україні – визнаються об’єктом оподаткування ПДВ).

в) Нерезидент надає послуги резидентові – з ПДВ (всі послуги у сфері інформатизації з місцем постачання в Україні – визнаються об’єктом оподаткування ПДВ).

Отже, ситуація після 01.07.2011 року дещо нагадує режим оподаткування ПДВ, який існував до 2011 року відповідно до п. 6.5. «д» Закону про ПДВ з тим винятком, що тепер не потрібно вигадувати, як «поміститися» в послуги з обробки даних, а також можна здійснювати діяльність за договорами замовлення (а не тільки за договорами про передачу прав, як це було раніше).

2. Форма сертифікату резидентності з Кіпру

Див. лист Державної податкової адміністрації України від 6 серпня 2009 року.

3. Веб-сайт як об’єкт авторського права.  

Див. позицію Державного департаменту інтелектуальної власності у листі від 25 листопада 2004 року.

4. Документі, які підтверджують реєстрацію доменного імені

Загалом найнадійнішим джерелом інформації про реєстранта (особу, на ім’я якої зареєстровано доменне ім’я) є он-лайн база даних whois або її український варіант.

Як підтвердження реєстрації зазвичай також дають от такого папірця, який, проте, нічого не значить і зазвичай не поновлюється у випадку продовження реєстрації тощо.

4. Роз’яснення Міністерства юстиції України щодо визначення роялті

Див. лист Мін’юсті від 5 травня 2011 року.

© Микола Хоменко

Чи може найманий працівник бути приватним підприємцем? – чому ж ні!

Цей пост – реакція на допис п. Тетяни Савченко (Простобанк Консалтинг), в якому автор висловлює думку, що фізична особа не може бути одночасно перебувати у трудових відносинах (бути працівником) і здійснювати незалежну підприємницьку діяльність (у статусі фізичної особи-підприємця).

Позиція доволі консервативна. Хоч і підтверджена роз’ясненням місцевої податкової інспекції (ну, хто би сподівався, що податкові органи скажуть «можна»).

Спробую пояснити свою позицію з цього приводу, щоб переконати широку громадськість, що не все так погано.

Позиція п. Тетяни і податкових органів ґрунтується на «екстремальному» тлумаченні визначення «самозайнятої особи», яке міститься у Податковому кодексу України.

Наведемо його:

«14.1.226. самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності».

Як бачимо, автори Податкового кодексу зробили застереження, що особи, які у межах тієї чи іншої діяльності є працівниками, тобто – виконують роботу (трудову функцію – такий собі «совєтізм» - МХ), не можуть визнаватися самозайнятими. Застереження вийшло цілком резонне, адже за визначенням трудові відносини засновані на зовсім інших принципах, ніж відносини між підприємцем-підрядником і замовником. Відповідно у цих відносин різний режим оподаткування.

Водночас норма п. 14.1.226 Податкового кодексу не містить жодних критеріїв, щодо того, як визначити є особа працівником чи ні. Відповідно, виходячи з певного історичного контексту, її можна розуміти:

а) Сміливо. Якщо немає трудового договору, то особа не є працівником, - а, отже, цілком може бути самозайнятою.

б) Розважливо. Навіть якщо трудового договору немає, за певних умов, відносини за цивільно-правовим договором можуть бути визнані трудовими з усіма відповідними наслідками.

Як бачимо, перший варіант в принципі виключає можливість перекваліфікації діяльності підприємця на підставі п. 14.1.226 Податкового кодексу, якщо з ним не укладалися трудові договори. Другий, так само, цілком ліберальний до підприємців у випадках, коли укладені ними договори не містять ознак трудових договорів (підпорядкування внутрішнім правилам, режим робочого часу, компенсації на рівні з працівниками тощо).

Проте предметом нашого аналізу є ситуація, коли фізична особа є одночасно і працівником і приватним підприємцем.

Принципи розгляду цієї ситуації не залежать від того, чи є роботодавець-замовник однією особою, чи це різні підприємства.

Як вже згадувалося вище, податкові органи та п. Тетяна Савченко вважають, що укладення трудового договору в принципі виключає для фізичної особи можливість займатися підприємницькою діяльністю.

Глибоко не погоджуючись з такою позицією, пропоную наступну аргументацію:

1. Застереження п. 14.1.226 Податкового кодексу чітко вказує на те, що статус «самозайнятої особи» зберігається за підприємцем в усіх випадках, крім тих, коли діяльність такого підприємця визнається (фактично) трудовою. Іншими словами, підприємець не буде вважатися «самозайнятою особою» лише у випадку, якщо його відносини з замовником будуть визнані трудовими. А для цього потрібно проведення низки процедур, звернення до суду (де тягар доказування лежить на податкових органах) і встановлення судом факту виникнення трудових відносин. До цього – підприємець може спокійно займатися підприємництвом, а у вільний від цього час (або навпаки) – бути працівником, чесно сплачуючи всі податки і збори через податкового агента.

2. Законодавством не встановлено жодних обов’язків підприємця повідомляти про те, що такий підприємець перебуває у трудових відносинах з будь-якою особою.

3. Законодавством не встановлено жодних обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю для фізичних осіб на тій підставі, що вони є підприємцями. Законодавство навпаки – гарантує свободу підприємницької діяльності.

4. Законодавством передбачено право на працю, таким чином, будь-яке обмеження фізичної особи-працівника на тій підставі, що він є підприємцем, неправомірне і порушує права такої особи.

Слід також згадати про можливі ризики, які пов’язані з тим, що одна і та сама фізична особа буде найманим працівником та приватним підприємцем.

Для роботодавця такої особи ризик доволі сумнівний. Він і так платить «по повній програмі» за таку фізичну особу.

Для замовника (коли фізична особа діє як незалежний підрядник у межах своєї підприємницької діяльності) – ризик один: перекваліфікація цивільно-правових відносин у трудові. Але цей ризик є у будь-якому випадку.

Навіть якщо роботодавець і замовник є однією і тією ж особою – ситуація небезнадійна. До того, поки трудову функцію фізичної особи можна чітко відділити від її діяльності як підприємця – застосування до «самозайнятої особи» (підприємця) режиму оподаткування «працівника» є надзвичайно сумнівним.

Ну, звісно, крім тих випадків, коли можливо все – але такі випадки – це «бєспрєдєл» і не є предметом правового аналізу…

До речі, про «бєспрєдєл»: відповідь, які отримала п. Тетяна від ДПІ Оболонського району м. Києва дуже на нього схожа, адже запропонований у відповіді податківців підхід, по-перше, не випливає з тлумачення правової норми як такої, по-друге, порушує низку гарантованих Конституцією України прав і свобод і, по-третє, не має жодного реального механізмі правозастосування.

© Микола Хоменко

Семінар «Юридичні та податкові аспекти діяльності ІТ-компаній в Україні: Останні зміни Податкового кодексу України» - 12 липня 2011р., Ліга:Закон

12 липня відбудеться семінар «Юридичні та податкові аспекти діяльності ІТ-компаній в Україні: Останні зміни Податкового кодексу України». Організатор – Ліга:Закон.

Програма семінару передбачає комплексний розгляд питань структурування діяльності, оподаткування та юридичного оформлення діяльності у сфері інформаційних технологій з фокусом на різноманітних суб’єктах ринку: девелоперах, аутсорсингових офісах, дилерах програмного забезпечення.

Деталі за цим посиланням

Оподаткування індексації стипендій

Присвячується Вадиму Мєдвєдєву

            Бакалавру права

На думку державної податкової адміністрації України суми індексації стипендії підлягають оподаткуванню податком з доходів фізичних осіб.

Відповідно до ст. 165 Податкового кодексу:

«165.1. До загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включаються такі доходи (а, отже, і не оподатковуються податком на доходи фізичних осіб - МХ):

…

165.1.26. сума стипендії, яка виплачується з бюджету учню, студенту, курсанту військових навчальних закладів, ординатору, аспіранту або ад'юнкту, але не вище ніж сума, визначена в абзаці першому підпункту 169.4.1 пункту 169.4 статті 169 цього Кодексу. Сума перевищення за її наявності підлягає оподаткуванню під час її нарахування (виплати) за ставками, визначеними пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу».

Пам’ятаючи про це, ДПАУ у листі від 27.04.2011 р. № 8004/6/17-0715 зазначає, «що стосується сум будь-яких заохочень (премій, матеріальних допомог тощо), що виплачуються студенту (слухачу) з стипендіального фонду навчального закладу, а також сум індексації стипендії, то оскільки в ст. 165 Кодексу відсутні прямі норми щодо їх невключення до оподатковуваного доходу платників податку, то вони підлягають оподаткуванню податковим агентом при їх нарахуванні (виплаті) згідно із відповідними нормами IV розділу Кодексу із застосуванням ставок п. 167.1 ст. 167 (15 та 17 %)».

Людською мовою переклад був би таким: сума індексації стипендії – це не стипендія (і значить вона повинна оподатковуватися). Якщо індексація стипендія – це не стипендія, то що ж це таке тоді?!

В результаті – з останньої стипендії за цей рік у студентів (як мінімум, у студентів Києво-Могилянської Академії) утримали більшу частину стипендії, як податок з доходів фізичних осіб з суми індексації, що нараховувалася з початку 2011 року.

Без коментарів

© Микола Хоменко