Beneficiary ownership of royalty paid for sublicense

Ukrainian tax authorities opined on beneficiary ownership status of royalties originated from Ukraine. As to their opinion, royalty for sublicenses are not deemed to be paid to beneficiary owners, and thus does not enjoy treaty protection and withholding tax relief.

International transactions may require that the person who does not possess exclusive intellectual property rights (but duly obtained a license to use it) have to provide a sublicense to the third party. Ukrainian tax authorities focused on the beneficiary ownership application to this type of transactions (payment of royalty for sublicense in particular).

According to the Tax Code of Ukraine:

"103.3. The factual beneficiary (owner) of income for the purpose of application of a decreased tax rate in accordance with the rules of the international agreement of Ukraine as regards the dividends, interest, royalty, rewards etc. of the non-resident obtained from sources in Ukraine is considered to be the person that bears the right to obtain that income.

The factual beneficiary (owner) of income cannot be a legal entity or individual, even if that person has the right to obtain such income, but is an agent, nominal holder or a mediator as regards such income”.

Payment for sublicense are made to licensee (e.g. not to the owner of exclusive IP rights) that is not considered as intermediary or nominal holder from legal perspective. Moreover, at reasonable conditions payment of royalty for sublicense may be justified as fulfilling business purpose test.

However, tax authorities opined on application of beneficiary ownership to these payments in quite inflexible way simply stating that DTT may be applied only if the beneficiary of payment is the owner of exclusive IP rights.

Such situation creates serious risk for Ukrainian entities that pay royalty for sublicenses abroad. They may suffer from both application of regular 15 per cent withholding tax rate and penalties up to 75 per cent of the amount of unpaid tax.

NB. The abovementioned information is based on the letter of the State Tax Administration of Ukraine of 18 March 2011 No. 7505/7/22-5017 that has not been published yet (unofficial copy in Ukrainian may be downloaded here). At the same time, American Chamber of Commerce in Ukraine (AmCham) received clarification from the State Tax Administration of Ukraine (letter of State Tax Administration of Ukraine dated 30 March 2011 No. 3917/5/12-0216 in Ukrainian) that maintain more liberal approach and confirm that royalty for sublicense may be deemed to correspond BO requirements. However, the clarification provided to AmCham does not eliminate the abovementioned risk but rather confirming doubletalk practice of Ukrainian tax authorities.




Mykola Khomenko ©

Deductibility restrictions for royalty is in force from 1 April 2011

The Tax Code imposed restrictions for deductibility of royalty for the purposes of corporate profit tax (CPT) in Ukraine.

Starting from 1 April 2011 Ukrainian legal entities will be entitled to deduct royalty paid to non-residents to Ukraine in the amount that does not exceed 4 per cent of gross income of previous fiscal year.

Outgoing royalty (royalty paid to non-residents) is not deductible at all if:
- Royalty is paid to a person established in offshore jurisdictions;
- Royalty is paid to a person that is not the beneficiary owner of such royalty;
- Royalty is paid for an IP object that was registered for the first time on behalf of Ukrainian resident;
- Royalty is not subject to taxation in recipient’s jurisdiction.

Publications marked "Taxation of Intellectual Property and IT companies in Ukraine" are dedicated for news and expert opinions related to taxation of transactions with intellectual property and operations of IT companies in Ukrainian tax and legal environment. Information below might be helpful for professionals doing business in Ukraine as well as for anybody considering transactions with Ukrainian partners.

Роялті за субліцензії та бенефіціарна власність

Роялті, які виплачуються нерезиденту за надання субліцензії, вважаються такими, які виплачені не бенефіціарному (фактичному) отримувачеві (власникові) – на думку Державної податкової адміністрації України.

Податкові органи висловили своє бачення застосування концепції бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) щодо виплат роялті за надання субліцензії нерезидентом резидентові України. 

Повний текст листа ДПАУ № 7505/7/22-5017 від 18.03.2011р., який до цього часу не було опубліковано, можна скачати тут.

Для початку наведу коротку законодавчі довідку щодо застосування концепції бенефіціарного власника відповідно до податкового кодексу України.

Відповідно до п. 103. 2 Податкового кодексу платник податку – резиденту України має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, при виплаті доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу. Ця умова застосовується навіть у тих випадках, коли конкретна конвенція про уникнення подвійного оподаткування не містить посилання на концепцію бенефіціарного власника (наприклад, у конвенції з Кіпром).

Визначення терміну «Бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) доходу» міститься в п. 103.3 Податкового кодексу:

«103.3. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу».

На думку Державної податкової адміністрації України, особа, яка не володіє виключними майновими правами інтелектуальної власності на об’єкт (твір, торгівельну марку тощо) не може визнаватися бенефіціарним власником роялті, які він отримує за надання права використання такого об’єкту, наприклад, за субліцензійним договором.

Такий висновок є більш ніж суперечливим.

Адже, як випливає з визначення, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не визнаються посередники/агенти/номінальні утримувачі. При цьому, спираючись на положення Цивільного кодексу України (ст. 1108 та ст. 1109) можна з впевненістю стверджувати, що ліцензійні/субліцензійні договори не містять елементів посередницьких договорів. Таким чином, спираючись на визначення в Податковому кодексі, роялті за субліцензійним договорами повинні визнаватися такими, що сплачуються бенефіціарному власникові.

Як альтернативний підхід до цієї ситуації можна звернутися до практики країн ОЕСР (Organisation for Economic Co-operation and Development), де застосування концепції бенефіціарного власника передбачає також аналіз економічного змісту операцій. У такому випадку надання ліцензії та (на її основі) субліцензії може бути визнано таким, що має «посередницький характер», якщо воно здійснено виключно з метою отримання переваг, передбачених конкретною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування. Як приклад можна навести таку структуру операції: офшорна компанія 1 надає ліцензію компанії 2 з респектабельної юрисдикції, а та – у свою чергу – субліцензію в такому ж обсязі в Україну. В такому випадку «транзитний» (посередницький) характер операції для компанії 2 очевидний з економічної точки зору (проте не з юридичної!).

Але у листі від 18.03.2011р. ДПАУ не наводить жодної аргументації чи обґрунтувань. Висновок зроблено виключно з позиції юридичного формалізму: отримувач роялті не власник виключних прав на об’єкт права ІВ (тобто не зазначений у відповідному реєстрі) – він не бенефіціарний власник роялті.

Висновків з цієї ситуації, як мінімум, два:

1. Для практиків (особливо бухгалтерів): відслідковуйте, кому платите роялті. Якщо отримувач не є суб’єктом виключних майнових прав відповідно до загальнодоступних реєстрів (WIPO ROMARIN чи бази Укрпатенту) або, якщо об’єкт не зареєстровано, відповідно до договору про передачу виключних прав – існує значний ризик того, що такий отримувач не буде визнаний бенефіціарним власником таких роялті.

2. Для широкого загалу (особливо журналістів): у своєму листі від 18.03.2011р., який не опубліковано у пресі, податкові органи не тільки виклали фіскальну і необґрунтовану позицію. Висновки вказаного листа суперечать позиції податкових органів, викладеній у відповіді на запит Американської торговельної палати в Україні (Лист ДПАУ № 3917/5/12-0216 від 30.03.2011р.), який вже опубліковано і на який спираються платники податків.  

Повний текст листа ДПАУ № 3917/5/12-0216 від 30.03.2011р.




Микола Хоменко ©

4 per cent deductibility restriction for royalty in force from 1 April 2011

The tax code imposed restrictions for deductibility of royalty for the purposes of corporate profit tax (CPT) in Ukraine. 

Starting from 1 April 2011 Ukrainian legal entities will be entitled to deduct royalty paid to non-residents to Ukraine in the amount that does not exceed 4 per cent of gross income of previous fiscal year.

Outgoing royalty (royalty paid to non-residents) is not deductible at all if:

-   Royalty is paid to a person established in offshore jurisdictions;

-   Royalty is paid to a person that is not the beneficiary owner of such royalty;

-   Royalty is paid for an IP object that was registered for the first time on behalf of Ukrainian resident;

-   Royalty is not subject to taxation in recipient’s jurisdiction. 

Податкова опублікувала Пам’ятку про податкові накладні

Державна податкова адміністрація України у своєму листі від 06.04.2011 р.№ 9497/7/16-1517 опублікувала Пам’ятку про адміністративні процедури виписування, видачі і отримання податкових накладних.

Пояснення, наведені у листі ДПАУ доволі вичерпні. Зверну Вашу увагу на деякі проблемні питання, які зазнали найсуттєвіших змін порівняно з Законом про ПДВ. 

-       Мова заповнення податкової накладної – тільки українська (раніше податківці не заперечували проти заповнення російською, про що зазначали у листі ДПАУ від 15.08.2003 р. N 12846/7/15-2317-22);

-       Нумерація податкових накладних (і відповідно їх відображення в реєстрі) може бути тільки наскрізною починаючи з 1, при цьому нумерацію можна починати кожного місяця або вести з початку року;

-       Номер податкової накладної може бути лише натуральним числом (порядковим номером) і не може містити цифр чи спеціальних символів (крім відділеного дробом спеціального поля, для якого також роз’яснено правила заповнення);
-       Якщо продавцю надається знижка, то у графі 6 «Ціна постачання одиниці товару/послуги без урахування ПДВ» податкової накладної необхідно відображати фактичну (з урахуванням знижки) відпускну ціну товару;

-       Вимоги до печатки, якою скріплюється податкова накладна: податкова накладна скріплюється основною печаткою продавця (тією ж, що використовується для платіжних документів).

Повний текст роз’яснення можна переглянути тут.




Микола Хоменко

Семінар «Операції з об'єктами інтелектуальної власності, виплата роялті та діяльність у сфері інформаційних технологій в рамках Податкового кодексу України»

Оновлення: незабаром відбудеться наступний семінар «Операції з об'єктами інтелектуальної власності, виплата роялті..." Подробиці тут 


19 квітня відбудеться семінар «Операції з об'єктами інтелектуальної власності, виплата роялті та діяльність у сфері інформаційних технологій в рамках Податкового кодексу України». Організатор – ЛігаЗакон.

Програма семінару передбачає комплексний розгляд питань юридичного оформлення та оподаткування операцій з об’єктами інтелектуальної власності, організації ефективного захисту інтелектуальної власності.

Окремо в рамках семінару буде приділено увагу питанням діяльності у сфері інформаційних технологій - розроблення програмного забезпечення, надання ІТ послуг, дистрибуція («постачання») готового програмного забезпечення, - а також іншим проблемним аспектам, які виникли у ІТ-компаній внаслідок набуття чинності Податковим кодексом.  

Деталі за цим посиланням.

Ідея та концепція

Ідея цього блогу виникла через потребу швидко поширювати навчальний матеріал серед студентів 5-го року навчання Києво-Могилянської Академії, які відвідують курс «Оподаткування окремих транзакцій».

Проте, сподіваюсь, періодична публікація новин у сфері оподаткування та аналітичних матеріалів буде корисною не лише для теперішніх та колишніх слухачів «Оподаткування окремих транзакцій», а і для широкого загалу всіх, хто веде бізнес і платить податки в Україні.